Judicialis Rechtsprechung

1. Ein Betriebsübergang gemäß § 613 a BGB ist nicht anzunehmen, wenn in einem Franchise-Vertrag zwischen zwei Gesellschaften im Gastronomiebereich keine eigenständige, eigenwirtschaftliche Nutzung der Vertriebsmittel geplant und vereinbart ist und der Franchise-Vertrag von einer Gesellschaft nicht weitergeführt und beachtet wird. Hier ist von einer sogenannten Funktionsnachfolge auszugehen, die aber keinen Betriebsübergang begründet.

2. Einzelfallbeurteilung des Übergangs von Betriebsmitteln anhand der Entscheidung des EuGH vom 20. November 2003 (Rs C-340/01).

---

Hessisches Landesarbeitsgericht

Aktenzeichen: 17/9 Sa 1029/03

Verkündet laut Protokoll am 19. Dezember 2003

Im Namen des Volkes ! Urteil

In dem Berufungsverfahren

hat das Hessische Landesarbeitsgericht Kammer 17 in Frankfurt am Main auf die mündliche Verhandlung vom 19. Dezember 2003

durch den Richter am Arbeitsgericht Dr. Becker als Vorsitzenden und den ehrenamtlichen Richter von Zeppelin und den ehrenamtlichen Richter Meyer als Beisitzer

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts in Kassel vom 27. Mai 2003 - 4 Ca 394/02 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin wehrt sich gegen die Kündigung der Beklagten zu 1. vom 26. August 2002, sie begehrt die Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2.

Die am 23. August 1940 geborene Klägerin ist seit dem 15. August 1991 als Bistro-Stewardess mit einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt € 1.727,00 bei der Beklagten zu 1. in deren Niederlassung in Kassel beschäftigt. Die Beschäftigung erfolgte auf der Grundlage des schriftlichen Arbeitsvertrages der Parteien vom 17. Juli 1991. Wegen der Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird auf die Anlage zur Klageschrift (Bl. 4 ff. d.A.) Bezug genommen. Der Sitz des Unternehmens der Beklagten zu 1. ist in Osnabrück. In der Niederlassung der Beklagten zu 1. in Kassel waren zuletzt 23 Arbeitnehmer beschäftigt, davon 20 im gewerblichen Bereich.

Einziger Tätigkeitsbereich der Beklagten zu 1. ist die Bewirtschaftung von Zügen der Deutschen Bahn AG, insbesondere in den sog. Interregio-Zügen. Die Beklagte zu 1. führte diese Tätigkeiten im Rahmen eines Franchise-Vertrages mit der ... durch. Diese ist eine 100%ige Tochter der ... - der Beklagten zu 2. -, die ihrerseits wiederum eine 100%ige Tochter der ... ist. Wegen des Inhalts dieses Franchise-Vertrages wird auf die Anlage B 1 zum Schriftsatz der Beklagten zu 2. vom 07. Februar 2003 (Bl. 61 ff. d.A.) Bezug genommen. Weiterhin vereinbarten die Beklagte zu 1. und die unter dem 29. Mai 2001, dass der vorgenannte Franchise-Vertrag am 14. Dezember 2002 aufgrund einer Befristungsabrede sein Ende finden soll. Wegen der Einzelheiten dieser Vereinbarung wird auf die Anlage B 2 zum Schriftsatz der Beklagten zu 2. vom 07. Februar 2003 (Bl. 79 ff. d.A.) Bezug genommen.

Zum 01. Mai 2002 wurde der hier interessierende Teil der Zugbewirtschaftung von der ... auf die Beklagte zu 2. übertragen. Anfang August 2002 wurde der Beklagten zu 1. mitgeteilt, die Zugbewirtschaftung solle in Zukunft unmittelbar durch die Beklagte zu 2. erfolgen. Der auf den 14. Dezember 2002 befristet abgeschlossene Franchise-Vertrag wurde auch dann nicht mehr seitens der Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. fortgeführt. Die Zugbewirtschaftung wird mittlerweile von der Beklagten zu 2. betrieben.

Die Beklagte zu 1. entschloss sich, sämtlichen Mitarbeitern der Niederlassung in Kassel das Arbeitsverhältnis zu kündigen und den eigenen Geschäftsbetrieb in Kassel mit Wirkung zum 30. November 2002 einzustellen. Die ersten Kündigungen wurden seitens der Beklagten zu 1. Ende August 2002 ausgesprochen, weitere Kündigungen der Beklagten zu 1. folgten im Oktober 2002.

Am 23. September 2002 zeigte die Beklagte zu 1. beim Arbeitsamt in Kassel die beabsichtigte Entlassung von 20 Arbeitnehmern zum 30. November 2002, und weiteren 3 Arbeitnehmern zum 31. Dezember 2002 an. Als Grund für die Entlassungen gab die Beklagte zu 1. eine Betriebsschließung an. Wegen des Inhalts dieser Anzeige und einer Liste der zur Entlassung vorgesehenen Arbeitnehmer wird auf die Anlage 2 zur Sitzungsniederschrift vom 20. März 2003 (Bl. 109 ff. d.A.) Bezug genommen. Das Arbeitsamt in Kassel bestätigte mit Schreiben vom 23. September 2002 die eingegangene Massenentlassungsanzeige der Beklagten zu 1. Wegen des Inhalts dieses Schreibens wird auf die Anlage 2 zur Sitzungsniederschrift vom 20. März 2003 (Bl. 108 d.A.) Bezug genommen. Mit Bescheid vom 01. Oktober 2002 wurde der Beklagten zu 1. mitgeteilt, dass die Entlassungssperre mit Ablauf des 23. Oktober 2002 ende und sie innerhalb der Frist vom 24. Oktober 2002 zum 21. Januar 2003 die 20 Arbeitnehmer entlassen könne. Entlassungen zum 31. Dezember 2002, so das Arbeitsamt in Kassel, seien nicht anzeigepflichtig. Wegen des Inhalts dieses Schreibens wird auf die Anlage 2 zur Sitzungsniederschrift vom 20. März 2003 (Bl. 114 d.A.) Bezug genommen.

Am 29. September 2002 konstituierte sich bei der Beklagten zu 1. ein Betriebsrat bestehend aus 3 Mitgliedern. Als Betriebsratsvorsitzende wurde Frau ... gewählt.

Die Klägerin hat folgende Auffassung vertreten: Die Kündigung der Beklagten zu 1. sei deshalb unwirksam, weil sie sozialwidrig sei, das Verfahren gem. § 17 ff. KSchG nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sei und das betriebsverfassungsrechtliche Anhörungsverfahren fehlerhaft durchgeführt worden sei. Außerdem habe die Beklagte zu 1. mit Ausspruch der Kündigung vom 26. August 2002 gegen das Kündigungsverbot gem. § 613 a Abs. 4 BGB verstoßen. Die Fortführung der Zugbewirtschaftung durch die Beklagte zu 2. stelle einen Betriebsübergang dar.

Die Klägerin hat behauptet, dass die Beklagte zu 2. sämtliche Aktivitäten der Beklagten zu 1. im Zusammenhang mit der Zugbewirtschaftung von der Beklagten zu 1. übernommen habe. Die Organisations- und Leitungsmacht bei der Zugbewirtschaftung sei auf die Beklagte zu 2. spätestens zum 15. Dezember 2002 übergegangen. Die Beklagte zu 1. habe die einheitliche Organisationsstruktur auf die ... bzw. auf die Beklagte zu 2. zum 15. Dezember 2002 übertragen. Deswegen liege keine Betriebsunterbrechung vor.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin bei der Beklagten nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26. August 2002 zum 31. Oktober 2002 beendet wurde; festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin bei der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. durch Betriebsübergang gem. § 613 a BGB übergegangen ist und unverändert fortbesteht.

Die Beklagte zu 1. und die Beklagte zu 2. haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1. hat die Auffassung vertreten, dass die Kündigung wirksam sei, weil sie sozial gerechtfertigt sei. Durch die Betriebsstilllegung bestehe ein dringendes betriebliches Erfordernis, was auch eine Sozialauswahl entbehrlich gemacht habe.

Die Beklagte zu 1. hat behauptet, dass eine vollständige Betriebsstilllegung zum 30. November 2002 vorgelegen habe, da der Franchise-Vertrag nicht verlängert worden sei. Der gesamte Betrieb habe sich in der Abwicklung befunden. Die Beklagte zu 1. habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, den eigenen Geschäftsbetrieb zum 30. November 2002 einzustellen.

Die Beklagte zu 2. hat behauptet, dass die Bewirtschaftung der Züge ausschließlich durch eigenes Personal der Beklagten zu 2 erfolge. Es sei kein Know-how auf die Beklagte zu 2. übertragen worden. Es sei bei der Zugbewirtschaftung ein völlig neues Gastronomiekonzept entwickelt und umgesetzt worden. Außerdem seien die Interregio-Züge abgeschafft worden. Es seien andere Arbeitszeiten bei der Zugbewirtschaftung entstanden. Die Schankanlagen, die die Beklagte zu 1. nicht eigenständig habe betreiben können, seien jetzt im Betrieb.

Daraus hat die Beklagte zu 2. eine Funktionsnachfolge von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. gefolgert, was aber keinen Betriebsübergang darstelle.

Das Arbeitsgericht in Kassel hat mit einem am 27. Mai 2003 verkündeten, der Klägerin am 02. Juni 2003 zugestellten Urteil - 4 Ca 394/02 - der Klage nur insoweit stattgegeben, als das Fortbestehen eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2. bis zum 31. Dezember 2002 festgestellt wurde, im Übrigen die Klage abgewiesen. Wegen des Inhalts dieses Urteils wird auf Bl. 119 - 135 d.A. Bezug genommen. Hiergegen hat die Klägerin am 01. Juli 2003 Berufung eingelegt und diese am 04. August 2003 (Montag) begründet.

Die Klägerin hält an ihrer Auffassung fest, dass ihr Arbeitsverhältnis von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. im Wege des Betriebsübergangs übergegangen sei. Der Rückfall des Gastronomiekonzepts an die Beklagte zu 2. sei ein Betriebsübergang von der Beklagten zu 1. als Franchise-Nehmerin zurück auf die Franchise-Geberin.

Die Klägerin vertieft ihr tatsächliches Vorbringen und behauptet, dass die Franchise-Geberin, die Beklagte zu 2., ein komplettes Organisationssystem mit weitgehenden Bindungen bis in den Warenbestand hinein an die Beklagte zu 1. übertragen habe. Die Beklagte zu 1. habe die zur Verfügung gestellten Betriebsmittel umfassend und eigenwirtschaftlich genutzt. Gerade diese Betriebsmittel und das entwickelte und angewandte Organisationskonzept seien für die Identität des Betriebes wesentlich. Die Beklagte zu 1. habe nicht nur an fremden Betriebsmitteln, sondern mit den von der Beklagten zu 2. übertragenen Organisationsmittel die Arbeitsleistungen erbracht. Die Franchise-Nehmerin, die Beklagte zu 1., sei insbesondere im Rahmen des Know-hows, des Produktsortiments und des Auftritts nach Außen an die Vorstellungen der Franchise-Geberin, der Beklagten zu 2., gebunden gewesen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 27. Mai 2003 - 4 Ca 394/02 - abzuändern und

1. gegenüber der Beklagten zu 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin bei der Beklagten zu 1. nicht durch die ordentliche Kündigung der Beklagten zu 1. vom 26. August 2002 zum 31. Dezember 2002 beendet worden ist;

2. gegenüber der Beklagten zu 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin bei der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. durch Betriebsübergang gem. § 613 a BGB übergegangen ist und unverändert fortbesteht.

Die Beklagte zu 1. beantragt,

die Berufung, soweit sie gegen sie gerichtet ist, kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 2. beantragt,

die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 27. Mai 2003 (Az.: 4 Ca 394/02) zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1. behauptet, dass sie den Betrieb vollständig zum 31. Dezember 2002 eingestellt habe. Die Zugbewirtschaftung sei zum 30. November 2002 aufgegeben worden. Die Kündigung sei auch nicht wegen eines Betriebsübergangs erfolgt. Es bestehe keine Betriebsidentität oder eine Identität der wirtschaftlichen Einheit im Verhältnis der Beklagten zu 1. zur Beklagten zu 2.

Die Beklagte zu 2. behauptet, dass die Beklagte zu 1. in keiner Weise eigenwirtschaftlich über die Betriebsmittel der ... bzw. der Beklagten zu 2. habe disponieren können. Die Beklagte zu 2. habe nämlich durch ihre Fahrplangestaltung Ort, Zeit und Dauer der von der Beklagten zu 1. zu erbringenden Dienstleistungen vorgegeben. Die Beklagte zu 1. habe lediglich Arbeitsleistungen an den Arbeitsmitteln der Beklagten zu 2. erbracht. Deswegen seien keine Betriebsmittel identitätswahrend auf die Beklagte zu 2. übergegangen.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts in Kassel vom 27. Mai 2003 - 4 Ca 394/02 - ist nach dem Beschwerdegegenstand statthaft, §§ 64 Abs. 2 c), 8 Abs. 2 ArbGG, und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 517, 519, 520 ZPO.

II.

In der Sache kann die Berufung der Klägerin keinen Erfolg haben, weil sie unbegründet ist. Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Klage nur insoweit stattgegeben, als es festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 1. wegen der einzuhaltenen Kündigungsfrist bis zum 31. Dezember 2002 bestanden hat. Im Übrigen hat das Arbeitsgericht die Klage zu Recht abgewiesen, weil die Kündigung der Beklagten zu 1. vom 26. August 2002 sozial gerechtfertigt und damit wirksam ist, § 1 Abs. 1 und 2 KSchG und ein Betriebsübergang von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. mit der Rechtsfolge des Übergangs des Arbeitsverhältnisses der Klägerin gem. § 613 a Abs. 1 BGB nicht anzunehmen ist.

1.

Die Kündigung der Beklagten zu 1. vom 26. August 2002 ist wirksam, sie hat das Arbeitsverhältnis der Klägerin zur Beklagten zu 1. zum 31. Dezember 2002 zur Auflösung gebracht. Die Kündigung der Beklagten zu 1. ist durch ein dringendes betriebliches Erfordernis, das der Beschäftigung der Klägerin im Betrieb der Beklagten zu 1. entgegensteht, gerechtfertigt, § 1 Abs. 2 KSchG. Die von der Beklagten zu 1. zum 31. Dezember 2002 beschlossene und durchgeführte Betriebsstillegung stellt ein dringendes betriebliches Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG dar.

Eine Betriebsstilllegung setzt den ernstlichen und endgültigen Entschluss des Unternehmers voraus, die Betriebs- und Produktionsorganisation zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer für einen seiner Dauer nach unbestimmten, wirtschaftlich nicht unerheblichen Zeitraum aufzugeben (BAG, Urteil vom 19. Juni 1991 - 2 AZR 127/91, EzA, § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 70, unter II. 1. d.Gr.; BAG, Urteil vom 22. Mai 1997 - 8 AZR 103/96 - EzA, § 613 a BGB Nr. 157, unter B. I. 2. a); BAG, Urteil vom 18. Januar 2001 - 2 AZR 514/99, EzA, § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 109, unter 2. d.Gr.). In diesem Zusammenhang fordert die Rechtsprechung, dass die Betriebsstilllegung nach den Umständen bereits konkrete und greifbare Formen angenommen hat und eine vernünftige, betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass der Arbeitnehmer bis zum Ablauf der Kündigungsfrist entbehrt werden kann. Auch die Stilllegung eines Betriebsteils oder einer Betriebsabteilung kann eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen. Voraussetzung ist aber insoweit, dass tatsächlich auch die von der stillgelegten Betriebsabteilung oder Betriebsteil erfüllte Aufgabe wegfällt.

Unter Anwendung dieser Grundsätze ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1. ihren Betrieb bis spätestens zum 31. Dezember 2002 endgültig stillgelegt hat, die Klägerin in dem entsprechenden Betriebsteil auch beschäftigt gewesen ist und die Beklagte zu 1. aufgrund einer betriebswirtschaftlich rationalen Prognose und der sich hieraus ergebenden Stilllegungsabsicht berechtigt war, bereits am 26. August 2002 das Arbeitsverhältnis der Klägerin zu kündigen. Die Beklagte zu 1. hat nämlich erstinstanzlich behauptet, dass eine vollständige Betriebsstilllegung zum 30. November 2002 von ihr beabsichtigt gewesen ist, da der Franchise-Vertrag zur Beklagten zu 2. nicht verlängert werden sollte. Auf der Grundlage der Vereinbarung der Beklagten zu 1. mit der ... vom 29. Mai 2001 stand bereits im Jahr 2001 fest, dass die Beklagte zu 1. auf der Grundlage des Franchise-Vertrages nur bis zum 14. Dezember 2002 ihre Dienstleistungen wird erbringen können. Weiterhin ist davon auszugehen, dass seitens der Beklagten zu 1. und der ... oder der Beklagten zu 2. keine Verhandlungen durchgeführt wurden, die eine Vertragsverlängerung des Franchise-Vertrages über den 14. Dezember 2002 hinaus zur Folge gehabt haben könnten. Wenn aber die bisherige Tätigkeit der Beklagten zu 1. auf der Grundlage eines Franchise-Vertrages zur ... oder zur Beklagten zu 2. stattgefunden hat, dieser aber nicht mehr fortgeführt wird, so ist der Stilllegungsbeschluss und die zugrunde liegende betriebswirtschaftliche Prognose des Arbeitgebers bereits im August 2002 bezogen auf die Entbehrlichkeit der Arbeitsleistung der Klägerin zum Jahresende nachvollziehbar und ausreichend im Sinne der vorzitierten Rechtsprechung.

Hinzu kommt noch, dass die Beklagte zu 1. bei Ausspruch der Kündigung am 26. August 2002 bereits weitere Maßnahmen eingeleitet hatte, die den Entschluss zur endgültigen Betriebsstilllegung bezogen auf den Beschäftigungsbereich der Klägerin untermauern. Von den 23 in der Niederlassung, in der die Klägerin beschäftigt war, beschäftigten Mitarbeitern erhielten bereits 7 Ende August 2002 die Kündigung zur Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses. Am 23. September 2002 zeigte die Beklagte zu 1. beim Arbeitsamt in Kassel die beabsichtigte Entlassung von 20 Arbeitnehmern zum 30. November 2002, und weiteren 3 Arbeitnehmern zum 31. Dezember 2002 an. Auch aus diesem Sachverhalt geht deutlich hervor, dass die Beklagte zu 1. aufgrund der Tatsache, dass die rechtliche Grundlage ihrer betrieblichen Betätigung für die Beklagte zu 2. entfallen wird, weitere konkrete Handlungen und rechtliche Erklärungen abgegeben hat, die auf eine endgültige Abwicklung des Betriebs der Beklagten zu 1. schließen lassen. Die Klägerin hat dieses tatsächliche Vorbringen weder erst- noch zweitinstanzlich bezogen auf die Abwicklung des Betriebes und die Stilllegungsabsicht der Beklagten zu 1. substantiiert bestritten. Die Klägerin hat nämlich vornehmlich darauf abgestellt, dass im Zeitpunkt der Kündigung der Beklagten zu 1. ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2. bereits greifbare Formen angenommen haben sollte.

2.

Soweit die Klägerin erstinstanzlich bestritten hat, dass eine ordnungsgemäße Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG nicht stattgefunden haben könnte, so hat die Beklagte zu 1. bereits erstinstanzlich unter Vorlage von Urkunden das erforderliche tatsächliche Vorbringen des Hergangs der Massenentlassungsanzeige erbracht. Die vor Verkündung des erstinstanzlichen Urteils eingereichten Fotokopien und deren Wahrheit bezogen auf den Vorgang der Massenentlassungsanzeige, insbesondere auch betreffend das Arbeitsverhältnis der Klägerin, hat diese nicht mehr in Zweifel gezogen. Auch zweitinstanzlich ist es seitens der Klägerseite nicht mehr zu Angriffen gegen die insoweit zutreffenden Feststellungen im arbeitsgerichtlichen Urteil und die hierauf beruhenden Entscheidungsgründe gekommen.

Mangels eines zum damaligen Zeitpunkt gebildeten Betriebsrats konnte die ansonsten nach § 17 Abs. 3 KSchG erforderliche Stellungnahme des Betriebsrats nicht beigefügt werden. Grundsätzlich ist es auch unbeachtlich, dass die Kündigung bereits ausgesprochen war, denn der Anzeigepflicht beim Arbeitsamt ist vor der tatsächlichen Entlassung zu genügen (BAG, Urteil vom 24. Oktober 1996 - 2 AZR 895/95, EzA, § 17 KSchG Nr. 6, unter B. II. 1. d.Gr.).

3.

Die Beklagte zu 1. hat mit Ausspruch der Kündigung vom 26. August 2002 auch nicht gegen das Kündigungsverbot wegen eines Betriebsübergangs gem. § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB verstoßen.

Da von einer Betriebsstillegung bei der Beklagten zu 1. auszugehen ist, liegt ein Betriebsübergang nicht vor. Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich nach der gesetzlichen Konzeption aus (BAG, Urteil vom 27. Februar 1987 - 7 AZR 652/85, EzA, § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 46, unter II. 1. und 2. d.Gr.). Deswegen ist es zu einem Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin auf die Beklagte zu 2. nicht gekommen, weil ein Betriebsübergang gem. § 613 a Abs. 1 BGB nicht anzunehmen ist.

Ein Betriebsübergang im Sinne von § 613 a Abs. 1 BGB läge dann vor, wenn ein neuer Rechtsträger die wirtschaftliche Einheit unter Wahrung ihrer Identität fortführt. Ob ein wesentlich unveränderter Fortbestand der organisierten Gesamtheit Betrieb bei dem neuen Inhaber anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des konkreten Falls. Zu den maßgeblichen Tatsachen zählen insbesondere die Art des betreffenden Betriebs, der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung, die Übernahme der immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation, der Grad der Ähnlichkeit mit der Betriebstätigkeit des bisherigen Inhabers, die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft, der Übergang von Kundschaft und Lieferantenbeziehungen und die Dauer einer evtl. Unterbrechung der Betriebstätigkeit (ständige Rechtsprechung des BAG im Anschluss an EuGH, Urteil vom 11. März 1997 - Rs. C - 13/95, EuGHE I 1997, 1259 (Ayse Süzen); BAG, Urteil vom 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99, BAG E 95, 1; BAG, Urteil vom 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01, EzA, BGB § 613 a Nr. 210; BAG, Urteil vom 08. August 2002 - 8 AZR 583/01, EzA, BGB § 613 a Nr. 209). Der Übergang eines Betriebsteils steht für dessen Arbeitnehmer dem Betriebsübergang gleich.

Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität bewahrt (BAG, Urteil vom 26. August 1999 - 8 AZR 718/98, AP BGB § 613 a Nr. 196).

Hingegen stellt der bloße Verlust eines Auftrages an einen Mitbewerber für sich genommen keinen Übergang im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB dar. Ist zur Erfüllung des jeweiligen Auftrags die Nutzung von durch den Auftraggeber gestellten Arbeitsmitteln und Einrichtungen geboten, hat eine wertende Beurteilung zu erfolgen, ob diese dem Betrieb des Auftragnehmers als eigene Betriebsmittel zugeordnet werden können. Nur dann sind sie in die Gesamtabwägung, ob ein Betriebsübergang stattgefunden hat, einzubeziehen (BAG, Urteil vom 11. Dezember 1997 - 8 AZR 426/94, EzA, § 613 a BGB Nr. 160, unter B. I. d.Gr.). Dabei sind einem Betrieb auch solche Gebäude, Maschinen, Werkzeuge oder Einrichtungsgegenstände als sachliche Betriebsmittel zuzurechnen, die nicht im Eigentum des Betriebsinhabers stehen, sondern die dieser aufgrund einer mit Dritten getroffenen Nutzungsvereinbarung zur Erfüllung seines Betriebszwecks einsetzen kann. Wesentlich ist, dass dem Berechtigten Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen sind. Erbringt der Auftragnehmer dagegen nur eine Dienstleistung an fremden Geräten und Maschinen innerhalb fremder Räume, ohne dass ihm die Befugnis eingeräumt ist, über Art und Weise der Nutzung der Betriebsmittel in eigenwirtschaftlichem Sinne zu entscheiden, können ihm diese Betriebsmittel nicht als eigene zugerechnet werden. Wird nämlich vom Auftragnehmer eine Leistung angeboten, die er an den jeweiligen Einrichtungen des Auftraggebers zu erbringen bereit ist, ohne dass er daraus einen zusätzlichen wirtschaftlichen Vorteil erzielen und ohne dass er typischerweise über Art und Umfang ihres Einsatzes bestimmen könnte, gehören diese Einrichtungen nicht zu den Betriebsmitteln des Auftragnehmers (BAG, Urteil vom 11. Dezember 1997 - 8 AZR 426/94, EzA, § 613 a BGB Nr. 160, unter B. I. d.Gr.).

Schon auf der Grundlage der Vereinbarungen der Beklagten zu 1. und zuletzt der Beklagten zu 2. in dem Franchise-Vertrag ist davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1. zu keinem Zeitpunkt die ihr überlassenen Betriebsmittel eigenwirtschaftlich nutzen konnte oder genutzt hat. Nach diesem Vertrag räumte die Beklagte zu 2. als Franchise-Geberin der Beklagten zu 1. innerhalb der von ihr definierten Umläufe das Recht und die Pflicht zur Bewirtschaftung des Gastronomiebereichs in den Interregio-Zügen ein, wobei Grundlage der Durchführung dieses Vertrages das von der ... entwickelte System, deren Know-how und Erfahrungswissen sowie der Vertrieb der von der Franchise-Geberin gehandelten Vertragsprodukte sein sollte. Weiterhin war in dem Franchise-Vertrag unter § 1 Abs. 3 der Franchise-Geberin vorbehalten, die Vertragsprodukte nach rechtzeitiger Information des Franchise-Nehmers, hier der Beklagten zu 1., zu ändern und/oder die Produktion mit einzelnen Produkten einzustellen oder zu ergänzen. Der Vertrieb wurde auch ausschließlich in den von der Beklagten zu 1. bewirtschafteten Interregio-Zügen durchgeführt. Diese Interregio-Züge wurden seitens der Beklagten zu 1., so wie sie von der im Gastronomiebereich ausgestattet waren, zu der auf der Grundlage des Franchise-Vertrages zu erbringenden Dienstleistung genutzt.

Schon auf der Grundlage dieser rechtlichen Vereinbarung haben die Vertragspartner des vorgenannten Franchise-Vertrages, zuletzt die Beklagte zu 2. und die Beklagte zu 1., keine eigenständige, eigenwirtschaftliche Nutzung der Vertriebsmittel geplant oder vereinbart. Die Beklagte zu 1. sollte ausschließlich auf der Grundlage eines bereits entwickelten Systems, bereits vorgefertigter Vertriebsprodukte, deren Änderung sich die Beklagte zu 2. vorbehalten hatte, an den bereits vorhandenen Gastronomieeinrichtungen in den Interregio-Zügen ihre Dienstleistung erbringen. Welche anderen Entscheidungsbefugnisse im Hinblick auf die konkrete Durchführung des Franchise-Vertrages die Beklagte zu 1. gehabt haben könnte/geht aus dem tatsächlichen Vorbringen der Klägerin nicht hervor. Die Klägerin selbst ist es, die darauf abstellt, dass die Franchise-Geberin, zuletzt die Beklagte zu 2., ein komplettes Organisationssystem mit weitgehenden Bindungen bis in den Warenbestand hinein an die Beklagte zu 1. übertragen habe. Zusätzlich behauptet die Klägerin in diesem Zusammenhang, dass die der Beklagten zu 1. zur Verfügung gestellten Betriebsmittel von dieser eigenwirtschaftlich genutzt worden seien.

Welche Vertriebsmittel, die für die Durchführung der Zugbewirtschaftung wesentlich gewesen sind, von der Beklagten zu 1. unter Berücksichtigung ihrer unternehmerischen Autonomie eigenwirtschaftlich genutzt oder eingesetzt worden sein könnten, geht aus dem tatsächlichen Vorbringen der Klägerin nicht hervor. Die Klägerin geht auf S. 6 ihres Schriftsatzes vom 04. August 2003 (Bl. 163 d.A.) davon aus, dass die weitgehenden Bindungen des Franchise-Vertrages die Franchise-Nehmerin, hier die Beklagte zu 1., insbesondere im Rahmen des Know-hows des Produktionssortiments und des Auftritts nach außen an die Vorstellungen der Franchise-Geberin gebunden habe. Die weitgehenden Bindungen, die die Klägerin selbst in Bezug nimmt, verhindern aber eine eigenwirtschaftliche, eine eigenständige Nutzung der wesentlichen Betriebsmittel im Hinblick auf die Durchführung der Zugbewirtschaftung in den Interregio-Zügen, die ihrerseits von der ... in bestimmten Dimensionen und Einrichtungen zur Verfügung gestellt werden. Auch in diesem Zusammenhang hat die Klägerin keinerlei Möglichkeiten der Beklagten zu 1. dargelegt, ihre eigenen organisatorischen, räumlichen oder örtlichen Vorstellungen bei der Durchführung des Franchise-Vertrages umzusetzen.

Deswegen hat die Beklagte zu 1. ihre Arbeitsleistung an fremden Geräten unter strikter Vorgabe der Produktpalette und der Maschinen innerhalb fremder Räume, nämlich der Interregio-Wagen, erbracht, ohne dass ihr je die Befugnis eingeräumt gewesen wäre, über Art und Weise der Betriebsmittel, die für die Identität des Betriebes wesentlich gewesen wären, zu entscheiden. Wird dieser Auftrag bzw. der Franchise-Vertrag beendet, nicht von der Beklagten zu 1. fortgeführt, kann in der Fortsetzung der Zugbewirtschaftung durch die Beklagte zu 2. kein Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB gesehen werden, sondern es ist von einer bloßen Funktionsnachfolge im Hinblick auf die Auftragsabwicklung auszugehen.

Schließlich spricht gegen eine eigenwirtschaftliche Nutzung der Betriebsmittel durch die Beklagte zu 1., dass die Beklagte zu 2. durch ihre eigenständige Fahrplangestaltung Ort, Zeit und Dauer der von der Beklagten zu 1. zu erbringenden Dienstleistung innerhalb bestimmter Räumlichkeiten, nämlich der Interregio-Züge, vorgegeben hat. Wenn aber die Räumlichkeiten, der Ort und die Zeit sowie die Dauer einer Dienstleistung eindeutig vorgegeben werden, kann von einer eigenständigen oder unternehmerischen Nutzung der Betriebsmittel nicht ausgegangen werden.

4.

An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts, wenn man die Grundsätze der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 20. November 2003 (Rs C-340/01; Carlito A u.a. / Sodexho M C GmbH) heranzieht. Im Entscheidungsfall des Europäischen Gerichtshofs gehörte zu den Aufgaben des Auftragnehmers die Erstellung der Speisepläne, der Einkauf, die Lagerhaltung, die Produktion, die Portionierung in den Betriebsräumen des Auftraggebers und der Transport der portionierten Mahlzeiten auf die verschiedenen Stationen des Spitals, die Ausgabe im Spitalspeisesaal sowie die Reinigung des Geschirrs und der benutzten Räume. Soweit der Europäische Gerichtshof hierzu annimmt, dass der Übergang der Räumlichkeiten und des vom Spital zur Verfügung gestellten Inventars auf einen neuen Auftragnehmer, die für die Zubereitung und die Verteilung der Speisen an die Patienten und das Spitalspersonal unerlässlich erscheint, reiche unter diesen Umständen für die Erfüllung der Merkmale des Übergangs der wirtschaftlichen Einheit aus (EuGH, Urteil vom 20. November 2003 - Rs C-340/01, DB 2003, S. 2654 (2655), rechtfertigt dies im vorliegenden Fall nicht die Annahme eines Betriebsübergangs.

Auch auf der Grundlage eines solchen Grundsatzes ist die bloße Auftragsnachfolge bei Dienstleistungstätigkeiten nicht von § 613 a Abs. 1 BGB und der Übergangsrichtlinie 77/187/EWG Art. 1 erfasst. § 613 a Abs. 1 BGB ist deshalb auch weiterhin nicht anwendbar, sofern der neue Auftragnehmer nicht wesentliche Teile des vom bisherigen Auftragnehmer beschäftigten Personals oder der von ihm eingesetzten Betriebsmittel übernimmt. Dies gilt insbesondere auch für Dienstleistungsaufträge, bei denen die Räumlichkeiten und Betriebseinrichtungen des Auftraggebers nur den Gegenstand der Tätigkeit bilden, ohne dass der Auftragnehmer mit ihnen ein über die Erbringung der Dienstleistung hinausgehendes Arbeitsergebnis schafft. Andererseits ist davon auszugehen, dass eine ganzheitliche Bewertung der jeweiligen Tätigkeit vorzunehmen ist, so das ihr bestimmungsgemäßes Ergebnis bei der Betrachtung nicht ausgeblendet werden darf. Auch wenn der Europäische Gerichtshof in der vorzitierten Entscheidung sich dafür entschieden hat, einer Betriebskantine und den dortigen Betriebsmitteln ausschlaggebende Bedeutung zuzumessen, so liegen die Dienstleistungszusammenhänge im Verhältnis der Beklagten zu 1. zur Beklagten zu 2. deutlich abweichend.

Es ist nämlich davon auszugehen, dass die Klägerin jeweils in verschiedenen Zügen, zu verschiedenen Arbeitszeiten, die der Beklagten zu 1. von der Beklagten zu 2. vorgegebene Produktpalette zu den vorgegebenen Preisen zu verkaufen hatte. Soweit darüber hinaus noch etwaige Arbeiten des Vorbereitens, des Erwärmens sowie des Kaffeekochens oder sonstige Tätigkeiten mit Küchengeräten, wie sie in den Interregio-Zügen installiert sind, zu erbringen waren, so erbrachte die Beklagte zu 1. mit diesem Einsatz der technischen Vorrichtungen kein über die Erbringung der Dienstleistung hinausgehendes Arbeitsergebnis. Die von der Beklagten zu 2. vorgegebene Produktpalette veranlasst immer wieder die gleichen Vorgänge des Vorbereitens, des Erwärmens oder des Kochens. Menschliche Eigenleistungen, die über einen Einsatz an den Arbeitsmitteln der Beklagten zu 2. hinausgingen, waren damit nicht verbunden. Die Bistro-Stewardessen hatten der Kundschaft auf der Grundlage der vorgegebenen Kalkulationen, die angebotenen Waren auf die immer gleiche Weise und im wesentlichen in den gleichen zeitlichen und technischen Abläufen zum Verkauf vorzubereiten und anzubieten. Die Küchen- oder sonstige Einrichtungsgegenstände in den Interregio-Zügen bildeten nicht den identitätsbildenden Kern des für die Dienstleistungen der Beklagten zu 1. erforderlichen Funktionszusammenhangs. Sie hatten vorbereitenden, ergänzenden Charakter, jedenfalls nicht ausschlaggebende Bedeutung, denn an ihnen oder mit ihnen ist auf der Grundlage etwaiger Konzepte nichts zu entwickeln, herzustellen oder zu vollenden. Die vorgegebenen Produkte wurden mit Hilfe dieser Gegenstände bloß kundengerecht aufbereitet. Die Verkaufs- und Kücheneinrichtungen können dann keine identitätsbildende, wertschöpfende oder gar ausschlaggebende Bedeutung für die Annahme eines Betriebsübergangs im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB haben.

5.

Die Klägerin hat auch nicht andere Umstände dargelegt, die es ermöglichen würden, einen Betriebsübergang gem. § 613 a Abs. 1 BGB anzunehmen.

Die Beklagte zu 2. hat in diesem Zusammenhang sowie erstinstanzlich als auch zweitinstanzlich dargelegt, dass von den 16 durch die Beklagte zu 1. bewirtschafteten Interregio-Zügen 6 durch IGE- und 10 durch IC-Züge ersetzt worden seien, was sich sowohl auf die Arbeitsabläufe als auch auf die eingesetzten Betriebsmittel als Veränderung auswirke. Weiterhin hat die Beklagte zu 2. erstinstanzlich und zweitinstanzlich dargelegt, dass die Personalumlaufzeiten sich geändert hätten, die Schankanlagen in einen betriebsfähigen Zustand gebracht worden seien und die Handkassen durch neu installierte Datenkassen ersetzt worden seien. Dieses tatsächliche Vorbringen der Beklagten zu 2. hat die Klägerin nicht substantiiert bestritten. Die Klägerin stellt vornehmlich auf den Rückfall der Bewirtschaftungsmöglichkeiten von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. ab. Dies reicht aber nicht aus, um von einem Betriebsübergang gem. § 613 a Abs. 1 BGB ausgehen zu können.

Bei der hier zu beurteilenden Dienstleistungstätigkeit steht die menschliche Arbeitskraft mit einer planmäßig organisierten Aufgabenzuweisung und -erfüllung im Vordergrund. Die Beklagte zu 2. hat jedoch keine Arbeitnehmer der Beklagten zu 1. beschäftigt oder übernommen. Weiterhin hat die Beklagte zu 2. auch keine sachlichen Betriebsmittel von der Beklagten zu 1. erworben, sondern es ist von einer Änderung im Hinblick auf die Räumlichkeiten, den Fahrplan und die Zugausstattung auszugehen. Für die Annahme eines Betriebsübergangs reicht es aber nicht aus, dass es der Beklagten aufgrund des Rückfalls der Auftragsabwicklung möglich gewesen wäre, die Tätigkeit der Zugbewirtschaftung an sich zu ziehen. Denn sie hat von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht. Die Möglichkeit, einen Betrieb zu übernehmen, ist mit der Betriebsübernahme nicht gleichzusetzen (BAG, Urteil vom 18. März 1999 - 8 AIR 196/98, EzA, § 613 a BGB Nr. 178, unter B. I. 2. d.Gr.).

6.

Da die Beklagte zu 1. den Beschäftigungsbetrieb der Klägerin stillgelegt hat, sie durch die Kündigung vom 26. August 2002 nicht gegen das Kündigungsverbot gem. § 613 a Abs. 4 Satz 1 BGB verstoßen hat, und sämtliche Arbeitnehmer gekündigt hat, kommt es auf die ordnungsgemäße Durchführung der Sozialauswahl gem. § 1 Abs. 3 KSchG nicht an.

Da zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung der Beklagten zu 1. am 26. August 2002 noch kein Betriebsrat gebildet gewesen ist, war ein betriebsverfassungsrechtliches Anhörungsverfahren gem. § 102 Abs. 1 BetrVG vor Ausspruch der Kündigung nicht erforderlich.

III.

Die Berufung kann auch insoweit keinen Erfolg haben, als die Klägerin den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses im Verhältnis zur Beklagten zu 2. festgestellt wissen will. Die Berufung ist auch insoweit unbegründet, weil die Klage unbegründet ist.

Da kein Betriebsübergang gem. § 613 a Abs. 1 BGB von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. vorliegt, so ist auch kein Übergang des Arbeitsverhältnisses der Klägerin von der Beklagten zu 1. auf die Beklagte zu 2. anzunehmen. Die Kammer nimmt in diesem Zusammenhang Bezug auf die Entscheidungsgründe unter II. 2. - 5., denn die Klägerin hat insoweit bezogen auf die Beklagte zu 2. keine eigenständigen Angriffe gegen das arbeitsgerichtliche Urteil geführt oder ihr tatsächliches Vorbringen besonders ausgerichtet.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, weil die Berufung der Klägerin erfolglos bleibt.

Für die Zulassung der Revision ist kein gesetzlicher Grund ersichtlich, § 72 Abs. 2 ArbGG.

Wie vorstehend unter 4. begründet, weicht der hier zu beurteilende Sachverhalt wesentlich von dem der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 20. November 2003 (Rs C-340/01, DB 2003, S. 2254) ab, so dass auch unter Anwendung der dort aufgestellten Grundsätze eine Zulassung der Revision nicht veranlasst ist. Im Übrigen hat die Kammer den Sachverhalt, wie unter 4. begründet, nach den maßgeblichen Grundsätzen des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts gewürdigt, so dass auch insoweit nicht von einer Abweichung von diesen Entscheidungen auszugehen ist. Deswegen ist auch nicht von einer grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreits auszugehen. Die aufgeworfenen Rechtsfragen sind höchstrichterlich entschieden.

Ende der Entscheidung